Actualiteiten

Aanscherping Wet Arbeid Vreemdelingen

Aanscherping toezicht naleving en verhoging boetes Wet arbeid vreemdelingen: aandachtspunt voor de bouwsector!

Vanaf 1 januari 2013 wordt het toezicht op de naleving van arbeidsregelingen aangescherpt. Ook de handhaving van de Wet arbeid vreemdelingen wordt vermoedelijk (WAV) geïntensiveerd. Daarbij worden de boetenormbedragen verhoogd: een boete ten bedrage van € 12.000,- in plaats van € 8.000,- per overtreding van de WAV. In dat kader wordt voor iedere ‘vreemdeling’, die zonder de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning (TWV) werkzaamheden verricht, in beginsel een boete opgelegd.

De WAV verbiedt werkgevers om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder TWV. Omdat de Wav een zeer ruim werkgeversbegrip kent, kan de Inspectie SZW (voorheen: Arbeidsinspectie) niet alleen een boete opleggen aan de partij (de formele werkgever) die de vreemdeling rechtstreeks opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van de arbeid, maar ook aan alle partijen die boven die partij in de zogenaamde ‘keten’ zitten: van onderaannemer, (hoofd)aannemer tot en met de opdrachtgever/projectontwikkelaar.

Dat wil zeggen: als bij een bouwproject een onderaannemer een vreemdeling zonder daarvoor vereiste TWV arbeid laat verrichten, dan krijgt niet alleen de onderaannemer zélf een boete, maar ook de hoofdaannemer en diens opdrachtgever. Overtreding van de WAV kan dus aardig in de papieren lopen; zeker wanneer meerdere vreemdelingen zonder daarvoor vereiste TWV werkzaamheden hebben verricht. Betaling van een boete door een partij in de ‘keten’ vrijwaart de andere ‘schakels’ in de ‘keten’ niet. Dit betekent dat indien een van de ‘schakels’ in de ‘keten’ de opgelegde boete(s) betaalt, de andere ‘schakels’ in de ‘keten’ onverminderd gehouden blijven tot betaling van de aan hen opgelegde boete(s).

Uit artikel 15 WAV volgt dat een werkgever de identiteit van de vreemdeling dient vast te stellen aan de hand van een legitimatiebewijs/verblijfsdocument en dat hij daarvan voor een periode van 5 jaar een kopie moet bewaren in zijn administratie. Verder dient in het geval dat de ene werkgever feitelijk arbeid bij een andere werkgever laat verrichten, de ene werkgever ervoor te zorgen dat de andere werkgever een afschrift van het legitimatiebewijs van de vreemdeling ontvangt. Op de overtreding van deze bepalingen staat (op grond van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2013) een boete van € 2.250,- per overtreding.

In de praktijk worden veelvuldig overtredingen van de WAV geconstateerd met betrekking tot Bulgaarse en Roemeense werknemers zonder vereiste TWV. Hoewel Bulgarije en Roemenië inmiddels EU-lidstaten zijn, kunnen de onderdanen van deze EU-lidstaten in ieder geval tot 1 januari 2014 niet zonder TWV werkzaamheden verrichten in Nederland verrichten, met uitzondering van werkzaamheden als zelfstandige. Gezien het zeer ruime werkgeverschap in de WAV, wordt niet snel aangenomen dat sprake is van een zelfstandige. Het enkele feit dat de ‘vreemdeling’ in kwestie als zzp’er staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en/of beschikt over een zogenaamde VAR-verklaring voor inkomsten buiten dienstbetrekking, betekent niet per definitie dat een kwalificatie als ‘werkgever’ in de zin van de WAV geheel is uitgesloten.

Vanzelfsprekend zal een opdrachtgever zich zoveel mogelijk willen beschermen tegen de verstrekkende gevolgen van een overtreding van de WAV door zijn aannemer, dan wel een ‘schakel’ die zich lager in de ‘keten’ bevindt, bijvoorbeeld een (sub)onderaannemer. De opdrachtgever heeft daartoe wel degelijk mogelijkheden. Er zijn twee manier waarop de nadelige gevolgen kunnen worden beperkt.

Allereerst dient de opdrachtgever ten aanzien van zijn aannemer deugdelijke naleving van de WAV te bedingen, waarbij wordt overeengekomen dat de aannemer de opdrachtgever vrijwaart voor alle nadelige gevolgen van overtreding de WAV, waaronder de door de Inspectie SZW opgelegde boetes. Een dergelijke vrijwaringsclausule doet niet af aan de aansprakelijkheid van de opdrachtgever op grond van de WAV, maar creëert wel een verhaalsmogelijkheid. Om de werking van deze bepalingen te versterken dient ook een kettingbeding te worden opgenomen, waarbij de aannemer zich (op straffe van contractuele boetes en/of verderstrekkende aansprakelijkheid) verplicht om hetzelfde te bedingen in contractuele verhouding ten aanzien de door hem in te schakelen aannemer (of uitlener).

Daarnaast dient de opdrachtgever zoveel mogelijk zelf te doen om overtreding van de WAV te voorkomen. Uit de ‘Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2013’ volgt dat indien de ‘werkgever’ heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de geconstateerde overtreding, hem geen boete wordt opgelegd, althans de boete wordt gematigd. Een succesvol beroep op deze uitzondering is echter erg zeldzaam.

Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat de partij die een beroep wil doen op voornoemde bepaling zich zeer actief zal moeten opstellen om overtreding van de WAV te voorkomen en ook daadwerkelijk controle moet uitvoeren op de identiteit en tewerkstellingsvergunningen van de personen die zich op de bouwplaats bevinden. Het is daarom raadzaam om de vereiste controles bijvoorbeeld in het werkproces voor uitvoerders en/of opzichters te integreren.

Wij zijn graag bereid u bij te staan bij (bijvoorbeeld) het opstellen van contractuele bepalingen (in de aannemingsovereenkomst of algemene voorwaarden) waarbij u met uw contractspartij afspraken maakt over de naleving van de WAV en vrijwaring voor door de Inspectie SZW opgelegde boetes. 

Dit bericht is geplaatst op Vrijdag 19 juli 2013 .

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met: